上市公司沒有實(shí)現(xiàn)當(dāng)初的業(yè)績承諾，以當(dāng)初承諾的方式對投資者進(jìn)行補(bǔ)償是理所應(yīng)當(dāng)?shù)氖隆５珒|晶光電因當(dāng)初承諾以股權(quán)作為公司無法完成業(yè)績承諾的賠償手段，而致使億晶光電可能出現(xiàn)公司控制權(quán)易手的危機(jī)。

雖然億晶光電依舊表示具體補(bǔ)償方式還沒有定下來，但是目前情況來看，公司控制權(quán)易手幾成定局。

業(yè)績無法兌現(xiàn) 以股權(quán)補(bǔ)償

億晶光電是一家從事太陽能光伏產(chǎn)業(yè)的企業(yè)，2010年通過借殼海通股份，成功在上交所掛牌上市。

在億晶光電和海通股份當(dāng)初的重組方案中，承諾2010年度、2011年度、2012年度及2013年度凈利潤分別為30442.01萬元、34890.26萬元、36658.39萬元和33892.46萬元。如果業(yè)績達(dá)不到承諾，除因事前無法獲知和事后無法控制的原因外，荀建華及其一致行動人將根據(jù)規(guī)定，以其持有的億晶光電股份（25.79，0.00，0.00%）對公司進(jìn)行補(bǔ)償。

三年過去了，億晶光電的業(yè)績并沒有像當(dāng)初承諾的那么美好。除2010年盈利達(dá)7.5億元，超出預(yù)測數(shù)4.46億元外，億晶光電的業(yè)績便再也沒有達(dá)到過當(dāng)初的承諾。2011年億晶光電僅實(shí)現(xiàn)凈利潤1.1億元，未達(dá)到預(yù)期的34890.26萬元，但當(dāng)時億晶光電以利潤補(bǔ)償協(xié)議中以累計凈利潤為指標(biāo)搪塞，由于2010年和2011年，億晶光電累計實(shí)現(xiàn)凈利潤達(dá)8.6億元，比預(yù)測盈利數(shù)3.04億元和3.49億元之和高出2億，億晶光電順利過關(guān)。

然而，2012年億晶光電在公告中表示該年度預(yù)虧6.3億元，那么按照億晶光電上市時的承諾，2010年至2012年合計應(yīng)實(shí)現(xiàn)利潤10.2億元，但實(shí)際上只實(shí)現(xiàn)了2.3億元，與承諾的利潤差了7.9億元。

雖然離業(yè)績承諾的兌現(xiàn)期限還有一年時間，但算上2013年承諾的高達(dá)33892.46萬元的利潤，如果億晶光電要順利實(shí)現(xiàn)業(yè)績承諾，該公司2013年要實(shí)現(xiàn)超過11億元的利潤。考慮到光伏行業(yè)整體蕭條和億晶光電經(jīng)營現(xiàn)狀，兌現(xiàn)當(dāng)初的承諾可謂希望渺茫。

業(yè)績承諾兌現(xiàn)不了，那么荀建華及其一致行動人只能按照當(dāng)初承諾的，以股權(quán)補(bǔ)償利潤不足部分。結(jié)合億晶光電股價計算，荀建華及其一致行動人需要付出近1.98億股，而實(shí)際上荀建華及其一致行動人合計持股只有2.24億股，如果真的按照承諾進(jìn)行了股權(quán)補(bǔ)償，那么億晶光電的實(shí)際控制權(quán)將易手。

上市公司必須兌現(xiàn)承諾

億晶光電不能如期兌現(xiàn)業(yè)績承諾，荀建華及其一致行動人兌現(xiàn)補(bǔ)償承諾則成為必然。如果不能履行補(bǔ)償承諾，那么億晶光電不但要失信于市場，甚至要為此付出法律代價。

一方面，億晶光電的補(bǔ)償承諾，實(shí)際上是給投資者的一種保證，明確向投資者表明如果出現(xiàn)虧損由公司實(shí)際控制人進(jìn)行補(bǔ)償。如果荀建華極其一致行動人不兌現(xiàn)補(bǔ)償承諾，無疑失信于人。對于建立在信用基礎(chǔ)上的現(xiàn)代商業(yè)活動而言，失信于人的后果是致命的。

另一方面，從法律的角度來看，如果億晶光電不兌現(xiàn)補(bǔ)償承諾，就存在違約的行為。江蘇劉洪律師事務(wù)所律師裴春光表示：“荀建華及其一致行動人通過公告形式向投資者做出承諾，可以被看作是和投資者訂立了一份合同，如果其不能履約，承諾人荀建華極其一致行動人則屬于違約行為。而且由于這一合同的特殊性，可以被看作一種格式條款，根據(jù)《公司法》規(guī)定，對格式條款的理解發(fā)生爭議的，應(yīng)當(dāng)按通常理解予以解釋。對格式條款有兩種以上解釋的，應(yīng)當(dāng)作出不利于提供格式條款一方的解釋”。

此外，由于億晶光電在承諾中有“除因事前無法獲知和事后無法控制的原因外”這一限定條件，因此有觀點(diǎn)認(rèn)為荀建華會以光伏行業(yè)下滑屬于無法控制的原因?yàn)橛桑�拒絕股權(quán)補(bǔ)償。但這一觀點(diǎn)普遍不能被認(rèn)同。

一位不愿透露姓名的業(yè)內(nèi)人士指出：“雖然國內(nèi)光伏行業(yè)較快下滑的確是事實(shí)，但這肯定是不符合我們法律意義上的不可抗力；同時，在我國A股市場上，也不乏業(yè)績突出的光伏企業(yè)，譬如蘇州的中利科技，近年來便能保持不錯的盈利能力，新市場的開拓、營銷手段的創(chuàng)新和多元化經(jīng)營都是擺脫困境的方法，億晶光電不能實(shí)現(xiàn)業(yè)績承諾，更多的責(zé)任在于管理層。”

股權(quán)補(bǔ)償是唯一方式？

荀建華極其一致行動人當(dāng)然不會愿意輕易失去自己對億晶光電的控制權(quán)，因此也有市場觀點(diǎn)認(rèn)為，億晶光電可能會謀求以現(xiàn)金等除股權(quán)補(bǔ)償外其他形式完成補(bǔ)償承諾。

“這同樣是不現(xiàn)實(shí)的。一方面是由于代價過高，以現(xiàn)金補(bǔ)償為例，按目前情況，荀建華極其一致行動人為了履約，要拿出近8億的現(xiàn)金，難度不小。”上述業(yè)內(nèi)人士進(jìn)一步解釋到。

而另一方面，億晶光電以除股權(quán)以外的其他形式進(jìn)行補(bǔ)償，在法理上講也是行不通的。

裴春光律師表示：“如果以股東大會或者董事會表決的方式，更改先前承諾的賠償方式，就會造成侵犯中小股東利益的行為。一方面補(bǔ)償承諾是公司實(shí)際控制人與投資者訂立的，對其進(jìn)行變更不屬于公司股東大會或董事會的職責(zé)范圍；另一方面，股權(quán)賠償涉及到每個投資者的切身利益，如果董事會或股東大會決議對此前承諾進(jìn)行更改，那么造成了投資者‘被代表’的現(xiàn)象。如果真的出現(xiàn)以股東大會或董事會表決方式更改不成承諾，根據(jù)我國《公司法》第22條規(guī)定，公司股東會或者股東大會、董事會的決議內(nèi)容違反法律、行政法規(guī)的屬于無效。股東會或者股東大會、董事會的會議召集程序、表決方式違反法律、行政法律或者公司章程的，股東可以自決議作出之日起60日內(nèi)，請求人民法院撤銷。”

“如果荀建華及其一致行動人想要更改先前承諾的賠償方式，只有爭得每一位股東的同意”，裴春光律師進(jìn)一步補(bǔ)充到。

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